Bu konudaki cevabımız kesin ve net: ADİ ORTAKLIK.

Neden mi? Bunun pek çok nedeni var. Örneğin; adi ortaklığın tasfiyesinin basit ve kolay olması, ortaklıktan gelen zararların ortakların kendi beyanlarındaki kazançlarından mahsup edilebilmesi, gelir vergisi stopajlarının hisseleri oranında ortakların kendi beyanları üzerinden hesaplanan vergiden mahsup edilebilmesi gibi.

Yalnız burada en önemli avantaj, nakit fazlalarının ortaklar tarafından kullanılması halinde adat faizi ve KDV hesaplanıp hesaplanmayacağı ile ilgili.

Şirketlerde ve kurumlar vergisi mükellefi iş ortaklıklarında nakit fazlalarının ortaklar tarafından kullanılması, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı olarak kabul ediliyor, üçer aylık geçici vergi dönemleri itibariyle adat faizi ve KDV hesaplanması gerekiyor. Oysa, adi ortaklıklarda oluşan nakit fazlalarının ortaklar tarafından kullanılması halinde adat faizi ve KDV hesaplanmıyor. Nasıl mı?

Adi Ortaklık Nedir?

Adi ortaklıklar, 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nda düzenlenen “Adi Ortaklık Sözleşmesi” ile kuruluyor (6098 sayılı Kanun Mad. 620-645).  Adi ortaklık sözleşmesi, “İki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir.” şeklinde tanımlanıyor.

Her ortak, para, alacak veya başka bir mal ya da emek olarak, ortaklığa bir katılım payı koymakla yükümlü̈. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa katılım payları, ortaklığın amacının gerektirdiği önem ve nitelikte ve birbirine eşit olmak zorunda. Ortaklar, niteliği gereği ortaklığa ait olan bütün kazançları aralarında paylaşmakla yükümlü. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşit.

Yani, adi ortaklıklar bir sözleşme ile kuruluyor ancak tüzel kişilikleri bulunmuyor.

Adi Ortaklıklarda Vergi Mükellefiyeti Nasıl?

Adi ortaklıkların tüzel kişilikleri bulunmadığından, gelir ve kurumlar vergisi mükellefiyetleri söz konusu değil. Ortaklar, kar ve zararı ortaklıktaki katılım payları oranında kendi gelir ve kurumlar vergisi beyannamelerinde beyan ediyorlar.

Adi ortaklıkların sadece stopaj gelir/kurumlar vergisi ve KDV mükellefiyetleri bulunuyor.

Adi Ortaklıklarda Transfer Fiyatlandırması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtımı Uygulaması Geçerli Mi?

Transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı uygulaması, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 13. Maddesinde yer alıyor. Bu düzenlemeye göre; kurumların, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal veya hizmet alım ya da satımında bulunmaları durumunda, kazancın tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü̈ olarak dağıtılmış sayılıyor. Alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi, ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler, mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendiriliyor.

Buna göre, transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı uygulaması kurumlar vergisine tabi kurumlar için geçerli olduğundan, kurumlar vergisi mükellefiyeti bulunmayan adi ortaklıklar hakkında KVK.nın transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı ve örtülü sermaye hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmuyor.

Adi Ortaklıklarda Oluşan Nakit Fazlasının Ortaklar Tarafından Kullanılmasında Adat Faizi ve KDV Hesaplanacak Mı?

Öncelikle belirtmek gerekir ki, adi ortaklıklarda oluşan nakit fazlalarının ortaklar tarafından kullanılması, adi ortaklıkların kurumlar vergisi mükellefi olmaması nedeniyle transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı uygulaması kapsamına girmiyor.

Ancak, adi ortaklıklarda oluşan nakit fazlalarının ortaklar tarafından kullanılması halinde adat faizi ve KDV hesaplanıp hesaplanmayacağı konusu, nakit fazlalarının ortaklar tarafından ortaklığa katılım payları (hisseleri) oranında kullanılıp kullanılmamasına bağlı olarak değişiyor.

Buna göre;

- Nakit Fazlasının Ortaklar Tarafından Katılım Payları Oranında Kullanılması

Adi ortaklıklarda oluşan nakit fazlalarının ortaklar tarafından katılım payları oranında kullanılması halinde,  ortakların sadece kendi paralarını kullanıyor olması nedeniyle faiz ve KDV hesaplanması söz konusu olamaz. Bu konuda Maliye’de aynı görüşte (GİB. Büyük Mükellefler VDB.nin 20/12/2012 tarihli ve 64597866-GVK-41/5-248 sayılı özelgesi).

- Nakit Fazlasının Ortaklar Tarafından Katılım Paylarından Farklı Olarak Kullanılması

Adi ortaklıklarda oluşan nakit fazlalarının ortaklar tarafından katılım payları oranından farklı oranlarda kullanılması halinde, nakit fazlasını hissesine düşenden daha az kullanan ortak tarafından hissesinden daha fazla oranda para kullanan diğer ortağa finans hizmeti verilmiş sayılıyor ve vergilendirmenin de borç para kullandıran ortak nezdinde yapılması gerekiyor. Dolayısıyla, borç para kullandıran ortağın, katılım payı oranından daha fazla para kullanan ortağa emsallere uygun faiz oranı üzerinden adat faiz faturası düzenlemesi ve KDV hesaplaması gerekiyor.

Adi ortaklıkların tüzel kişilikleri ve dolayısıyla kurumlar vergisi mükellefiyetleri bulunmadığından, nakit fazlalarının ortaklar tarafından katılım payları oranından farklı oranlarda kullanılması halinde de, bu işlemin adi ortaklık bünyesinde transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü kazanç dağıtımı olarak değerlendirilmesi mümkün değil.

Sonuç Olarak;

Adi ortaklıklarda oluşan nakit fazlalarının ortaklar tarafından ortaklığa katılım payları (hisseleri) oranında kullanılması halinde herhangi bir sorun olmuyor, adat faizi ve KDV hesaplanmasına gerek bulunmuyor. Çünkü, bu nakit fazlasına konu olan bu paralar, ortakların kendi parası. Ortağın kendi parası için adat faizi ve KDV hesaplanması tabii ki söz konusu olamaz. 

Ancak, adi ortaklıklardaki nakit fazlalarının ortaklar tarafından katılım payları oranından farklı oranlarda kullanılması halinde, kendi hissesine düşen parasını diğer ortağa kullandıran ortağın diğer ortağa finans hizmeti verdiği kabul ediliyor, borç para kullandıran ortağın emsallere uygun faiz oranı üzerinden adat faiz faturası düzenlemesi ve KDV hesaplaması gerekiyor.